Rząd kazał Polakom nosić maseczki już wiosną, jesienią znów wrócił do tego pomysłu. Nie miał jednak prawa do karania osób, które się do nakazu nie stosowały. „Dziś (29.11.2020), po 9 miesiącach epidemii, pojawiła się w systemie prawnym możliwość ustanowienia powszechnego obowiązku noszenia maseczek” – czytamy na profilu „Dogmaty Karnisty”, który pokazuje, że aktualne przepisy i tak nie są zgodne z prawem.
Okazuje się, że mimo opublikowania stosownej ustawy, obowiązek noszenia maseczek w świetle prawa i tak nie dotyczy wszystkich. „Aby obowiązek maseczkowy w nowym kształcie zaczął wiązać wszystkich obywateli, konieczne jest wydanie nowego rozporządzenia w oparciu o znowelizowany przepis ustawowy. Jest to oczywista konsekwencja hierarchii źródeł prawa i charakteru prawnego rozporządzenia” – czytamy.
„Do czasu wydania nowego rozporządzenia nie ma podstaw prawnych, by wymagać od każdego obywatela zakrywania ust i nosa w reżimie prawym, pod groźbą odpowiedzialności represyjnej” – dowiadujemy się z profilu „Dogmaty Karnicsty”. Sprawa jest oczywiście bardziej złożona, a wszystkie niuanse z nią związane zostały poruszone poniżej.
Oto cały wpis, w którego twórcy szczegółowo tłumaczą całe zamieszanie:
Dziś (29.11.2020), po 9 miesiącach epidemii, pojawiła się w systemie prawnym możliwość ustanowienia powszechnego obowiązku noszenia maseczek, celem przeciwdziałania koronawirusowi. 😷 Jednak bez nowego rozporządzenia dotychczasowy nakaz i tak nie jest wiążący dla wszystkich obywateli.
Przyjrzyjmy się, co Dogmatycznie wynika z aktualnego stanu prawnego.
👉 Od pierwszego rozporządzenia mówiącego o zakrywaniu ust i nosa minęło 228 dni. Rozporządzenie to ukazało się 15.04.2020 w czasie pierwszej fazy epidemii, co uwzględnia załączona grafika.
Zgodnie z ówczesnym i obowiązującym aż do wczoraj (28.11.2020) art. 46b ust. 4 ustawy o chorobach zakaźnych, obowiązek maseczkowy był wiążący jedynie dla osób chorych i podejrzewanych o zachorowanie.
Nakaz zasłaniania ust i nosa obejmował osoby objawowe oraz te, które miały uprawdopodobniony kontakt z konkretnym czynnikiem zakaźnym. Nie był wiążący dla wszystkich obywateli, gdyż nie wszyscy są podejrzani o zachorowanie, co wynika wprost z definicji zawartych w art. 2 pkt 20 i 21 ustawy o chorobach zakaźnych*.
Przez całe miesiące kolejne rozporządzenia covidowe powielały nakaz noszenia masek. Mimo że w rozporządzeniach nie mówiono o tym wprost i mogło się wydawać, że jest to nakaz powszechny i generalny (wiążący wszystkich), z przepisów wyższego rzędu wynikało jednoznacznie, że nakaz zasłaniania twarzy mógł wiązać wyłącznie osoby chore i podejrzewane o zachorowanie.
A rozporządzenie nie może zmodyfikować przepisu wyższego rzędu.
Mijały miesiące, a władza polityczna nie decydowała się na zmianę ustawy. Stało się to dopiero 28.10.2020 – wówczas w nowelizacji ustawy o chorobach zakaźnych pojawiła się podstawa prawna umożliwiająca nałożenie obowiązku zakrywania ust i nosa przez wszystkich, niezależnie od tego, czy jesteśmy podejrzani o zachorowanie, czy nie**.
Przez następny miesiąc ustawa nie była publikowana w Dzienniku Ustaw, gdyż rządzący postanowili obciąć wynagrodzenia dla części lekarzy walczących z covidem, przyznane w ramach omawianej ustawy. Rządowe Centrum Legislacji bezprawnie blokowało opublikowanie nowelizacji, co sprawiało, że nie wchodziła ona w życie.
Dopiero 28.11.2020 ustawa ukazała się w Dzienniku Ustaw i weszła w życie 29.11.2020 – co widać na załączonej osi czasu.
👉 Dotychczasowy art. 46b pkt 4 ustawy zmienił swoją treść. To ten przepis określał delegację ustawową między innymi dla covidowej profilaktyki polegającej na zasłanianiu twarzy.
Od dzisiaj (29.11.2020) przepis stanowi, że w rozporządzeniu można nałożyć „obowiązek poddania się badaniom lekarskim przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie”. Fragment mówiący o środkach profilaktycznych wydzielono w odrębnym punkcie 4a: „obowiązek stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów”.
Natomiast obowiązek stosowania maseczek uregulowano w zupełnie nowym punkcie 13, zgodnie z którym w rozporządzeniu można określić „nakaz zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu”.
Jakie są konsekwencje prawne wejścia w życie nowej ustawy, z nową podstawą prawną dla obowiązku maseczkowego?
👉 Po pierwsze, aby obowiązek maseczkowy w nowym kształcie zaczął wiązać wszystkich obywateli, konieczne jest wydanie nowego rozporządzenia w oparciu o znowelizowany przepis ustawowy. Jest to oczywista konsekwencja hierarchii źródeł prawa i charakteru prawnego rozporządzenia.
Ustawa jest aktem prawnym wyższego rzędu, wobec czego to rozporządzenie ma być zgodne z ustawą, a nie odwrotnie. A więc ustawa nie jest po to, by konwalidować (naprawiać) dotychczas nielegalne czy za szerokie przepisy rozporządzenia.
Funkcją rozporządzenia jest wykonanie ustawy, zatem wykonanie znowelizowanej ustawy z wpisanym do niej obowiązkiem maseczkowym wymaga odrębnej czynności konwencjonalnej – wydania nowego rozporządzenia, zgodnego z nową ustawą.
Do czasu wydania nowego rozporządzenia nie ma podstaw prawnych, by wymagać od każdego obywatela zakrywania ust i nosa w reżimie prawym, pod groźbą odpowiedzialności represyjnej.
👉 Po drugie, aktualne rozporządzenie z 26.11.2020 obowiązujące od 28.11 odwołuje się do starej postawy ustawowej i w ogóle nie obejmuje nowego punktu 13, mówiącego o obowiązku maseczkowym, który wszedł w życie 29.11.
Wynika to jednoznacznie z pierwszego zdania rozporządzenia, zgodnie z którym jest ono wydane „na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1–6 i 8–12 ustawy (…)”. Jak widać, wskazane tu podstawy prawne nie obejmują nowego punktu 13 (wyliczanka kończy się na punkcie 12).
Zatem wskutek zmian w obrębie ustawy, na podstawie której wydawane jest rozporządzenie, konieczne jest określenie obowiązku maseczkowego w nowym rozporządzeniu wydanym z uwzględnieniem art. 46b pkt 13 ustawy. Materię maseczkową reguluje aktualnie wyłącznie pkt 13, który nie był brany pod uwagę w dniu wydawania ostatniego rozporządzenia.
👉 Wiąże się z tym istotna kwestia intertemporalna, dotycząca zmian charakteru prawnego delegacji ustawowych określonych w art. 46b ustawy.
Zwróćmy uwagę, że dotychczasowy art. 46b pkt 4, który rozczłonkowano na nowy pkt 4 dotyczący badań i nowy pkt 4a dotyczący profilaktyki w ogóle przestał obejmować obowiązek zakrywania ust i nosa. Dla tego typu obowiązku stworzono nowy pkt 13, który jest przepisem szczególnym względem nowego pkt 4a (szczególny rodzaj profilaktyki, lex specialis).
A zatem aktualne rozporządzenie, które odwołuje się zakresowo do „starego” pkt 4 ustawy, nawet gdyby uznać, że obejmuje także nowy pkt 4a, nie obejmuje nowej delegacji ustawowej określonej w pkt 13. Maseczki nie mieszczą się już w profilaktyce opisywanej w pkt 4a.
Mamy więc do czynienia z niespójnością delegacji ustawowych – określonych w znowelizowanych przepisach – względem materii regulowanej w rozporządzeniu.
Trzeba to uregulować zmieniając rozporządzenie. Aby rozwiać wątpliwości generujące chaos prawny należy wydać nowe rozporządzenie, w którym zostanie określony obowiązek maseczkowy w zakresie zgodnym z nową podstawą ustawową.
👉 Po trzecie, nie mówimy jedynie o zmianie numeracji przepisów, lecz idącej za tym, merytorycznej modyfikacji restrykcji maseczkowej (zmienia się norma, a nie tylko przepis).
W sensie podmiotowym nowa ustawa rozszerza możliwość nałożenia takiego obowiązku na wszystkie osoby, niezależnie od tego, czy są one chore lub podejrzane o zachorowanie.
To jednak nie wszystko, bo równie ważne są zmiany w przedmiotowym zakresie obowiązku zakrywania twarzy.
Zauważmy, że w poprzedniej wersji ustawy obowiązek maseczkowy podpadał pod ogólne określenie „stosowania środków profilaktycznych”. Była to bardzo ogólna charakterystyka profilaktyki covidowej. W nowym punkcie 13 ustawa mówi jednak, że nakaz zakrywania ust i nosa może być ustanowiony „w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu”.
Mamy do czynienia z wyraźnym zawężeniem delegacji ustawowej.
W zakresie obowiązku maseczkowego ustawa pozwala ustanowić go w OKREŚLONYCH okolicznościach, miejscach i obiektach – to słowo ma znaczenie prawne; wcześniej wystarczyło opisać ogólnie, na czym ma polegać stosowanie środków profilaktycznych, teraz trzeba je OKREŚLIĆ co do okoliczności, miejsc bądź obiektów.
Warunek „określenia” okoliczności/miejsc/obiektów nie zostaje spełniony, gdy rozporządzenie posługuje się ogólnym stwierdzeniem, że należy nosić maseczki np. „w miejscach ogólnodostępnych”. Tak ogólnikowe stwierdzenie nie spełnia wymogu określenia miejsca i okoliczności, gdyż w zasadzie jest to nakaz obejmujący wszystkie możliwe miejsca i okoliczności (poza własnym domem, którego rozporządzenie nie dotyczy).
A przecież w niektórych okolicznościach – nawet jeśli mamy do czynienia z miejscem ogólnodostępnym – obowiązek maseczkowy nie spełni swojej funkcji, np. w sytuacji przemieszczania się samotnie pustym chodnikiem w godzinach wieczornych.
Objęcie obowiązkiem hurtowo także tego rodzaju okoliczności wykracza poza aktualną ustawową delegację, wymagającą „określenia” okoliczności, miejsc i obiektów, tak aby spełnić cel ustawy – racjonalne zapobieganie koronawirusowi.
Zbyt niedookreślone okoliczności lub miejsca to wykroczenie poza ustawową delegację i sprzeczność rozporządzenia z ustawą.
👉 Czyli, podsumowując, jesteśmy aktualnie na etapie wejścia w życie nowej delegacji ustawowej (czarna kropka na grafice).
Niezbędne jest wydanie nowego rozporządzenia (zielona kropka), by obowiązek maseczkowy zaczął wiązać wszystkich, i konieczne jest jego wydanie, by na nowo opisać restrykcję maseczkową w sposób zgodny z nową delegacją określoną od dzisiaj (29.11.2020) w art. 46b pkt 13 ustawy o chorobach zakaźnych.
Do tego czasu z pewnością obowiązek zakrywania ust i nosa przez wszystkich nadal nie wynika z aktualnego, czyli „starego” rozporządzenia.
A to wszystko po 9 miesiącach epidemii i zarządzania nią przez władzę polityczną w sposób uwłaczający wszelkim standardom tworzenia prawa…
Warto też podkreślić, że prawo nie zadziała wstecz. Wejście w życie nowej ustawy lub wydanie nowego rozporządzenia nie uaktywni odpowiedzialności za brak maseczek, do którego doszło przed wejściem w życie nowych przepisów.
(Rzecz jasna nie mam pojęcia, jak podejdzie do sprawy policja, sanepid i rządzący. Całkiem prawdopodobne, że przyjmą zupełnie inną interpretację – pogląd Dogmatyczny znacie).
